小花是一名認真向上的青年，個性活潑開朗，從大學時期就接觸直銷事業，加入專賣保養品的「好實在直銷事業」，成為好實在事業的經銷商，而且經營得非常好，擁有大批下線。然而，小花畢業後因朋友介紹，得知了另一家專賣保健食品的「實在好直銷事業」，實在好事業的業績門檻低，吸引了小花加入，但小花加入不久後隨即被好實在事業其他下線發現，向好實在事業舉發小花，好實在事業經確認屬實後就依營運規章規定，暫停發放獎金給小花，要求小花退出實在好直銷事業，否則會終止小花的契約，請問好實在事業的作法合法嗎？
（一）什麼是競業禁止？
首先需說明的是，競業禁止在法律上主要有兩種情形，一種是依照公司法第209條
董事競業禁止的規定，另一種則是在契約內的競業禁止約定，由於公司董事的競業禁止規定，必須在擔任公司董事後才會受限制，也與直銷契約無關，所以本篇只討論契約內的競業禁止約定。
競業禁止條款又常被稱為「同行禁業條款」，是公司、企業、雇主為了保護自己的營業秘密，或為了避免內部人員有利益衝突所設下的條款，以防止能接觸或使用公司營業秘密的人員，在離職後或在職時向競爭對手透露商業機密，導致公司或企業利益遭受侵害。例如：蘋果電腦公司iPhone研發部門的員工，如果向三星公司透露他在研發的項目，三星公司就有可能因此得知新款iPhone的設計或其他技術秘密，而提早推出相同或相似的手機搶得先機，導致iPhone的銷量不如預期，蘋果電腦公司的營收也因此下滑，甚至造成損失。
競業禁止條款除了禁止受僱人員不可以把營業秘密或公司機密洩漏出去之外，通常還會規定受僱人員在離職後一段時間內，不可以在企業所在區域於相同或相類似的企業類型中擔任相似職務，例如：前面所說的蘋果電腦公司就會限制iPhone研發部門員工，在離職後一段期間內不可以到其他手機品牌或廠商任職，否則其他手機品牌或廠商就有可能因此得知iPhone或蘋果電腦公司的機密，最後也可能造成蘋果電腦公司的損害。
目前我國競業禁止的相關規定有：勞動基準法[2]規定雇主與受僱人簽訂離職後競業禁止之約定資格，以及勞動部訂定離職後競業禁止條款參考原則[3]，規範競業禁止條款的適用性、時效性及相關補償措施，以維護憲法保障之工作權；另外，最高法院認為[4]，受僱人本來就有忠於工作職責的義務，在僱用期間內，如果沒得到雇用人的允許，不可以為自己或第三人辦理同類的營業事務，並且雙方可以約定員工離職後，在特定期間內不可以從事與雇用人相同或類似的行業，以免有不公平競爭。換句話說，競業禁止條款需按照約定的時間、內容是否合理，判斷競業禁止條款的合法性，避免與憲法工作權的保障相違背。
提供勞力服務以獲取報酬的勞務契約大致上可以分為委任[5]、承攬[6]、僱傭[7]、勞動[8]等四種法律關係，雖然這幾種契約都是由一方提供勞務，另一方給付報酬的關係，但這四種法律關係還是有細微不同的地方，簡單來講，委任就是委託某人處理事情，例如委任人請受任人幫忙到大賣場買家用品或到菜市場買菜……等等，只要是一人替另一人處理事務，都算是委任關係的範圍，在委任關係中，受任人原則上需聽從委任人的指示，例如可以指示受任人在菜市場的固定攤位買某一種菜，而且在委任人要求時，需要向委任人報告處理事務的狀況[9]。
承攬關係雖然可算是委任關係的一種，但在承攬關係中，承攬人未必要依定作人指示完成事務，例如在預訂外燴宴席時，定作人就不能指示廚師應該到哪裡買菜、買什麼菜，而是交給廚師自己決定，廚師的義務就是依菜單及桌數在約定的時間上菜，也就是在承攬契約中，偏重的是承攬人要依約定完成工作，而定作人不能指揮承攬人完成工作的方式，定作人在勞務契約中對承攬人的掌控度最低，雙方只就承攬的業務內容議定承攬報酬，並沒有指揮、監督、考核的關係，承攬人也可以同時承攬不同工作。
僱傭契約與勞動契約二者除了提供「勞務」取得「報酬」為對價之外，與其他勞務契約最大的不同在於，僱傭契約與勞動契約都偏重在「工作時間」，也就是受僱人或勞工是提供一定時間的勞務以換取報酬。而勞動契約與僱傭契約不同的地方是：勞動關係下，雇主與勞工之間有人格從屬性及經濟從屬性[10]，人格從屬性指的是在勞動契約下，勞工除了必須親自工作，不可以找其他人代為工作之外，同時需受僱主的指揮監督，遵守雇主所制定的工作規則、服從雇主工作上的指示、甚至在違反時，雇主可以對勞工實施懲戒；而經濟上從屬性則是指，勞工不是為了自己的事業工作，而是為了雇主的營業工作，所以勞工會是雇主生產組織體系中的一員，與其他勞工分工合作完成雇主的事業，通常只要勞工上下班時打卡、不到工作需請假、固定為同一人工作、工作所需的材料、器具、設備是由雇主所提供、被納入雇主投保勞工保險與全民健康保險內，就會被認為有經濟上從屬性。
在僱傭契約下，雇主與受僱人就不一定有從屬關係，例如英文家教或鋼琴家教等，雖然是由家教老師提供一定時間的勞務、學生或家長給付報酬，但不限制英文家教、鋼琴家教老師只能教固定的學生，老師可以同時為多位學生提供家教服務，因此與雇主間為僱傭關係，僱傭關係中受僱人不受勞動基準法最低勞動條件之保障，僱傭契約也不用載明休假、資遣、退休等約定。
綜合以上的說明，我們可以知道勞務契約會因為雙方的關係不同而有不同的規範，像承攬契約及委任契約中，由於定作人及委任人，對承攬人及受任人沒有指揮監督權，而且承攬人及受任人都可以同時承攬多項類似工作，所以不可能適用競業禁止條款；而僱傭契約則要看工作性質而定，若是像家教這種受僱人與雇主立場相對等的僱傭契約，由於受僱人不受僱主約束，也可以同時接受其他相同或類似的工作，此時就不適合約定競業禁止條款，但如果是像勞動契約這樣，雇主對受僱人或勞工有指揮監督權時，就可以適用競業禁止條款。
2、工作期間及離職後都適用競業禁止規定嗎？
根據目前我國法院見解[11]可以知道，如果雇主為避免受僱人在任職期間所獲得其營業上之秘密或商業機密等資訊，遭受僱人不當洩漏在外，雇主可以與受僱人約定在任職期間或離職後一定期間內，禁止受僱人在特定區域內、就任於特定企業之相同職務、或開設相同類型之企業。
但雇主對受僱人這樣的限制可能讓受僱人遭受工作上之不利益，影響受僱人的工作權。因此，法律[12]規定雇主應給予合理之補償，在離職後競業禁止期間內，每月補償金額，不得低於勞工離職時平均工資百分之五十，並且雙方應約定一次預為給付或按月給付，也有雇主在勞工在職期間，在每月薪資中加上競業禁止津貼，以維持勞工離職後競業禁止期間之生活。依照法院的見解[13]，只要競業禁止條款符合上述所訂規範，並且對於期間、區域、補償措施都是適當規範而非過當的話，「只要雙方同意而簽訂，即與憲法保障人民工作權之精神不相違背，亦不違反其他強制規定。」，但如果受僱人之離職原因可歸責於雇主時，競業禁止條款應不發生效力，例如：雇主無故解約，使受僱者頓時失去工作、收入來源等，受僱者即於兩年內轉任於其他同性質之公司，從事與原公司相同之工作，法院認為難以認定受僱者違反聘任契約書之競業禁止約定，且法律[14]也有規定離職後競業禁止之相關規定，明定未符合規定之雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定，否則約定無效。
3、競業禁止五原則。
依上述可知，為了不讓勞工的權益受不法侵害，勞動部曾發函解釋競業禁止條款的必要性及正當性應如何判斷，實務上稱為「競業禁止五原則」：
- 前雇主是否有依競業禁止特約保護之利益之存在？
- 受僱人在前雇主之職務地位，是否係主要營業幹部，而非處於較低職務技能？
- 限制轉業之對象、期間、區域、職業活動等，是否不致使受僱人處於過度困境中？
- 雇主是否需有填補勞工因競業禁止損害之代償措施存在？
- 離職後受僱人之競業行為有無顯著違反誠信原則？
上開五點原則為勞動部對競業禁止條款內容所歸納出的衡量原則[15]，雖然法院在裁量相關案件時，並不受上開行政見解之拘束，但法院實務上所採行之判斷標準[16]，則與上開五原則說相同。
（三）、小結
綜上所述，企業為了防止營業秘密、商業機密等被受僱者外洩，導致企業受到損害，可以要求與受僱者簽訂競業禁止條款，而競業禁止條款可分為離職後競業禁止及在職期間競業禁止兩種態樣，兩者合法性的判斷標準大致上相同，但離職後競業禁止則牽扯到條約的時效，最長不得超過兩年，且區域也要清楚載明；另外，各類企業的核心利益，由法院認可較為準確，競業禁止不限定為商業機密之外洩，也有可能是企業為了保障自己在市場中的地位，進而限制在企業中有不可取代之地位之受僱者，在一定期間內至他處就業或自行創業，例如傳直銷事業之核心利益並非以客戶名單為主，而是上下線間組織網絡，因此，傳直銷事業會限制在事業中已擁有組織之傳直銷商，同時經營其他同類型或不同類型之傳銷事業，根據上開判決所示，只要限制的內容合理，則競業禁止條款就合法。
公司法第209條第1項規定：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可。同條第三項並規定，董事違反第一項之規定，得行使歸入權，據此，董事兼任其他公司董事法律上並不禁止，倘為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為時雖未取得股東會之許可，依照公司法第209條第3項規定其行為並非無效，是以公司申請登記時自毋須檢附股東會同意之決議錄。」
[2] 勞動基準法第9-1條第1項第3款、第3項規定：「未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定：一、雇主有應受保護之正當營業利益。二、勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。三、競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇。四、雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。違反第一項各款規定之一者，其約定無效。」
[3] 勞動部104年10月5日勞動關2字第1040127651號函：「一、勞動部為保障勞工工作權及職業自由，調和勞工權益及事業單位利益，特訂定本參考原則。二、本參考原則所稱離職後競業禁止，指事業單位為保護第五點各款所定利益，與受僱勞工約定，由雇主提供合理補償，勞工離職後於一定期間或區域內，不得受僱或經營與該事業單位相同或類似且有競爭關係之業務工作。三、離職後競業禁止條款，應以書面為之，且須詳細記載約定內容，並由雙方簽章，各執一份。四、簽訂離職後競業禁止條款應本於契約自由原則，雇主不得以強暴、脅迫手段強制勞工簽訂，或乘勞工之急迫、輕率等情事為之。五、雇主符合下列情形時，始得與勞工簽訂離職後競業禁止條款：(一)事業單位有應受法律保護之營業秘密或智慧財產權等利益。
(二)勞工所擔任之職務或職位，得接觸或使用事業單位之營業秘密或所欲保護之優勢技術，而非通用技術。六、雇主與勞工簽訂離職後競業禁止條款時，應符合下列規定:(一)離職後競業禁止之期間、區域、職務內容及就業對象，不得逾合理範圍：1.所訂離職後競業禁止之期間，應以保護之必要性為限，最長不得逾二年。2.所訂離職後競業禁止之區域，應有明確範圍，並應以事業單位之營業範圍為限，且不得構成勞工工作權利之不公平障礙。3.所訂競業禁止之職務內容及就業對象，應具體明確，並以與該事業單位相同或類似且有競爭關係者為限。(二)離職後競業禁止之補償措施，應具合理性：1.雇主對於勞工離職後因遵守離職後競業禁止條款約定，可能遭受工作上之不利益，應給予合理之補償。於離職後競業禁止期間內，每月補償金額，不得低於勞工離職時月平均工資百分之五十，並應約定一次預為給付或按月給付，以維持勞工離職後競業禁止期間之生活。未約定補償措施者，離職後競業禁止條款無效。2.雇主於勞工在職期間所給予之一切給付，不得作為或取代前目之補償。七、勞資雙方簽訂離職後競業禁止條款，依民法第二百四十七條之一規定，按其情形顯失公平者，無效。八、雇主無正當理由終止勞動契約或勞工依勞動基準法第十四條規定終止勞動契約者，勞工得不適用離職後競業禁止條款。事業單位未為一部或全部離職後競業禁止條款補償之給付者，亦同。九、離職後競業禁止條款約定之違約金過高者，依民法第二百五十二條規定，法院得減至相當之數額。離職勞工已經一部履行競業禁止義務者，法院得視雇主因一部履行所受之利益等情節，減少違約金。」
[4]最高法院94年度台上字第1688號判決：「受僱人有忠於其職責之義務，於僱用期間非得僱用人之允許，固不得為自己或第三人辦理同類之營業事務，惟為免受僱人因知悉前僱用人之營業資料而作不公平之競爭，雙方得事先約定於受僱人離職後，在特定期間內不得從事與僱用人相同或類似之行業，以免有不公平之競爭，若此競業禁止之約定期間、內容為合理時，與憲法工作權之保障無違。」
[5]民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」。
[6]民法第490條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之約定」。
[7]民法第428條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」。
[8] 勞動基準法第9條：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」
[9] 民法第540條規定：「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確 報告其顛末。」
[10] 最高法院81年台上字第347號判決意旨：「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。親自履行，不得使用代理人。經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。其後，歷年來各級法院大體上，皆以前揭判決所示之兩要件：人格從屬性與經濟從屬性，據以判斷訴訟當事人間是否屬於勞動契約之法律關係。」
[11] 最高法院103年度台上字第793號判決：「按競業禁止條款訂定目的，在於限制被上訴人離職後轉業之自由，防止其離職後於一定期間內至上訴人競爭對手任職或自行經營與上訴人相同或近似之行業，系爭契約書為民法第二百四十七條之一規範之附合契約，其中競業禁止之約定，對離職被上訴人而言，係屬拋棄權利或限制其行使權利。又競業禁止之約定，乃雇主為免受僱人於任職期間所獲得其營業上之秘密或與其商業利益有關之隱密資訊，遭受受僱人以不當方式揭露在外，造成雇主利益受損，而與受僱人約定在任職期間及離職一定期間內，不得利用於原雇主服務期間所知悉之技術或業務資訊為競業之行為。而關於離職後競業禁止之約定，其限制之時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當且不危及受限制當事人之經濟生存能力，其約定始非無效。」
[12]勞動基準法第 9 條之 1 第 1 項第 4 款規定如下:「未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定: 四:雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。」
[13]最高法院81年度台上字第989號判決：「聘用合約書約定，於離職後二年內不得從事與被上訴人相同或類似之行業，否則須給付一定之違約金。該項競業禁止之約定，僅有二年之適用期間，且出於任職員工之同意而簽訂，即與憲法保障人民工作權之精神不相違背，亦不違反其他強制規定，且與公共秩序、善良風俗無關，原審認該約定並非當然無效，核無不當。」
[14] 勞動基準法第9條之1：「未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定：一、雇主有應受保護之正當營業利益。二、勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。三、競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇。四、雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。前項第四款所定合理補償，不包括勞工於工作期間所受領之給付。違反第一項各款規定之一者，其約定無效。離職後競業禁止之期間，最長不得逾二年。逾二年者，縮短為二年。」
[15]行政院勞工委員會89年8月21日台89勞資二字第0036255號函釋：「勞資雙方於勞動契約中約定競業禁止條款現行法令並未禁止，…競業禁止是否有效之爭議…，可歸納出下列衡量原則，1.企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。2.勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。3.對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。4.應有補償勞工因競業禁止損失之措施。5.離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。」
[16]高等法院 92 年度勞上易字第 126 號判決：「按離職後競業禁止條款，係前雇主在勞動契約下與受僱人約定，勞工有不使用或揭露其在前勞動契約中獲得之營業秘密或隱密性資訊之附屬義務，目的在使前雇主免於受僱人之競爭行為，此因雇主為維護其隱密資訊，防止員工於離職後，在一定期間內跳槽至競爭公司，並利用過去於原公司服務期間所知悉之技術或業務資訊為競爭之同業服務，或打擊原公司造成損害，或為防止同業惡性挖角，而與員工為離職禁止競爭約定。其本質雖側重保障前雇主，然此項約款如未逾合理程度，且不違反公序良俗，應為法律所許，但所謂合理程度，應考量以下各點：1.前雇主是否有依競業禁止特約保護之利益之存在？2.受僱人在前雇主之職務地位，是否係主要營業幹部，而非處於較低職務技能？3.限制轉業之對象、期間、區域、職業活動等，是否不致使受僱人處於過度困境中？4.雇主是否需有填補勞工因競業禁止損害之代償措施存在？5.離職後受僱人之競業行為有無顯著違反誠信原則？」
