案例
「好棒棒公司」是一家以銷售各式營養保健食品為主的直銷公司，產品銷售DM廣告上標榜具有「幫助消化、調整過敏體質、增強體力、旺盛精神及促進新陳代謝」等功效。小明長年深受過敏性皮膚炎困擾，看到DM廣告後心動不已，決意購買好棒棒公司的產品。
在連續使用數月後，皮膚病竟然不藥而癒，小明從此開啟了直銷之路，成為好棒棒公司的忠實直銷商，除不斷宣稱產品具有廣告上標榜之各種功效外，更不吝以自身案例感召親友購買，同時在臉書及部落格公開撰寫推薦貼文分享產品，內容包括產品名稱、成分、功效、使用方法及心路歷程等，且大力宣傳產品能「治療皮膚病」，用了絕對安心。
試問：好棒棒公司可否在銷售DM廣告上標榜產品具有「幫助消化、調整過敏體質、增強體力、旺盛精神及促進新陳代謝」等功效？小明對外以公司產品能「治癒皮膚病」為宣傳，同時在臉書及部落格公開撰寫推薦貼文等行為是否合法？
辨析
一、現行法令針對藥物、健康食品及一般食品之相關規範及分類
- 隨著網路科技日益進步，消費意識抬頭及社群媒體崛起，日常飲食已無法滿足一般民眾需求，為了追求健康、養生保養或補充營養，消費者經常購買坊間所稱的營養保健食品或機能性食品，此類產品也大多被冠以「健康食品」的稱號，但究竟「健康食品」與「一般食品」或「藥物」有何不同呢？
- 首先，「健康食品」乃法律專有名詞，依健康食品管理法第2條規定，指具有保健功效，並標示或廣告具該功效之食品，「保健功效」則指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。又，業者販售產品前，必須向主管機關衛生福利部申請查驗登記許可，核准後才可以稱為「健康食品」，並在產品外包裝標示「健康食品」字樣及標準圖樣（小綠人標誌）、許可證字號、保健功效敘述等（健康食品管理法第3、6、7條），始符合規範。
- 至於，一般坊間所稱的營養保健食品或機能性食品，若產品未經科學實證或查驗登記許可，業者僅能當作「一般食品」販售，須依食品安全衛生管理法規定，進行輸入、檢驗、查核管制、標示及廣告管理等，不得自行冠以「健康食品」稱號，一旦涉及健康食品保健功效宣稱，即可能遭主管機關依違反健康食品管理法論處予以裁罰（健康食品管理法第21-25條）。
- 此外，無論是「健康食品」或「一般食品」，本質上均為食品，並無治療疾病的醫療效能，顯非依藥事法第6條定義，記載於藥典或用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，及其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，故坊間的營養保健食品或機能性食品，無法取代藥品治療功效，若消費者身體有任何不適狀況，仍應循正常醫療管道，避免延誤就診時機。
二、食品廣告可否「宣稱療效」？
- 由前述可知，「健康食品」與「一般食品」或「藥物」各屬不同範疇，分由健康食品管理法、食品安全衛生管理法及藥事法為相關規範。而藥事法第69條規定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳」，顯見僅有「藥物」得為醫療效能之標示、宣傳或廣告，「健康食品」與「一般食品」既屬食品，並無治療疾病之醫療效能，自不得「宣稱療效」。
- 再依健康食品管理法規定，「健康食品」可標示或廣告具備特定保健功效，但不得有虛偽不實、誇張之內容，產品宣稱的保健效能，不得超過查驗登記許可範圍，亦不得涉及醫療效能（健康食品管理法第2、6、14條）；「一般食品」的標示、宣傳或廣告，則更加嚴格，除不得涉及醫療效能或健康食品保健功效宣稱之外，亦不得有不實、誇張或易生誤解之內容（食品安全衛生管理法第28條）。
- 此外，針對食品標示、宣傳或廣告，涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效能之認定等，主管機關也訂有相關審查標準（食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則第3-5條），並例示通常得使用之詞句：「一、幫助牙齒骨骼正常發育。二、幫助消化。三、幫助維持消化道機能。四、改變細菌叢生態。五、使排便順暢。六、調整體質。七、調節生理機能。八、滋補強身。九、增強體力。十、精神旺盛。十一、養顏美容。十二、幫助入睡。十三、營養補給。十四、健康維持。十五、青春美麗。十六、產前產後或病後之補養。十七、促進新陳代謝。十八、清涼解渴。十九、生津止渴。二十、促進食慾。二十一、開胃。二十二、退火。二十三、降火氣。二十四、使口氣芬芳。二十五、促進唾液分泌。二十六、潤喉。二十七、生津解渴。」
三、直銷商對外推廣直銷公司產品之行為是否為廣告？其宣稱產品療效是否違法？
- 按公平交易法第21條第1、2項規定：「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。」
- 次按，廣告之定義，依消費者保護法施行細則第23條規定，係指「利用電視、廣播……或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」另，所謂廣告行為，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳特定產品或業務，以達招徠消費者為目的之行為。而網路為一種以電子資訊服務的使用者為溝通對象的電子媒介，其功能與報紙、電視等資訊媒體一般，故在網路上刊登廣告，亦可達招徠消費者循線購買之效果，應屬上開廣告定義下之傳播媒體，要無疑義。
網頁所刊登之廣告內容，載有商品名稱、容量、簡介、成份、使用方法、功能、產品特色等訊息，並登錄原告地址及電話等資料，已提供一般民眾產品販售之相關資訊，並得藉由網際網路之功能使不特定人上網閱覽，達到招徠消費者購買之目的。又，商業廣告僅是以招徠消費者購買為目的所從事之商業上宣傳行為，性質上屬要約引誘，業者僅需從事商業宣傳即已構成廣告行為，並不以事後確已從事銷售行為及實際完成交易為必要。（最高行政法院109年度上字第972號、臺北高等行政法院95年度訴字第126號、94年度訴字第3272號等判決參照）。
- 由上述「廣告」之定義可知，無論以傳播媒體或其他方法，只要可使不特定多數人知悉宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，即屬廣告之範疇，且不以事後確有從事銷售行為及實際完成交易為必要。亦即，公開於網頁刊登廣告，或在部落格分享產品使用心得等，其目的係為招徠、吸引消費者購買，都將被認定屬於廣告行為。若該「廣告」內容涉及「虛偽不實、引人錯誤」等情事，足以影響交易決定，即可能該當「廣告不實」，恐違反公平交易法，致遭主關機關裁罰。
- 此外，公平交易法第21條針對「廣告不實」的處罰對象條文雖指明為「事業」，惟依同法第2條第1項有關「事業」定義：「本法所稱事業如下：一、公司。二、獨資或合夥之工商行號。三、其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」實際上，直銷商在推廣銷售商品的過程中，亦可能符合上開事業之定義，進而援引上開規定成為處分的對象。因此，除了直銷公司之外，直銷商在銷售產品時也應多加留意，切勿以訛傳訛，刊登不實廣告，亦不得有誇大或在銷售食品時為療效宣稱，避免引人錯誤，致遭主管機關處罰。
- 最後，實務上認為，所謂「詐術」，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤，而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例參照），如具有告知義務，而事實上隱匿不告知，或故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信而交付財物，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種，亦可成立詐欺罪（最高法院87年度台非字第100號、90年度臺上字第7781號判決參照）
- 申言之，在交易行為當中，雙方本應立於平等之地位，就交易重要事項達成共識後締約，然若其中一方對影響交易重大事項或資訊立於優勢地位，卻故意隱匿而未予揭露，致他方未能充分認識或限於錯誤，而允為交易，則屬詐術之實施。也就是說，直銷公司或直銷商在銷售產品時，若刻意隱匿交易商品資訊未予揭露，致消費者未能充分認識或限於錯誤，而允為交易，情節嚴重時，還可能被認為是詐術實施，遭檢警移送法辦，實不可不慎。
結論
一、案例解析
- 依前述探討可知，好棒棒公司主力商品為營養保健食品，在銷售DM廣告上標榜產品具有「幫助消化、調整過敏體質、增強體力、旺盛精神及促進新陳代謝等」功效，該內容皆符合主管機關衛福部審查標準，屬於例示之通常得使用詞句，並未涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效能之認定，即與法無違。
- 然而，小明身為好棒棒公司直銷商，卻對外以產品能「治癒皮膚病」為宣傳，同時在臉書及部落格公開撰寫推薦貼文等行為，考其目的係為招徠、吸引消費者購買，自屬廣告無誤。因明顯涉及宣稱療效，違反健康食品管理法、食品安全衛生管理法、藥事法等規定，已有不當。
此外，由於公平交易法第21條就「廣告不實」處罰對象所稱之「事業」，並不限於直銷公司，也包括其他提供商品或服務從事交易之人或團體，直銷商亦屬之，然好棒棒公司產品既為食品，本不具療效，小明卻對外宣稱產品能「治癒皮膚病」，同時在臉書及部落格公開撰寫推薦貼文等，涉及「虛偽不實、引人錯誤」等情事，恐亦違反公平交易法將遭裁罰，情節嚴重時，若被認定係詐術實施，可能構成刑法詐欺罪，遭移送法辦。
二、結語
鑑於網路科技日益進步，消費意識抬頭及社群媒體崛起，針對食品、健康食品、藥品、美妝保養、醫學美容等各式產品，常見於個人臉書或部落格分享開箱文及使用心得推薦，相信大家都不陌生，亦不乏直銷商以相關平臺推廣銷售商品。然而，實務上認為，個人臉書或部落格可為不特定多數人點閱，如於其上刊登食用產品之經驗分享，可為該產品招徠商業利益，應屬廣告範疇，即應遵守食品廣告之相關規範。加之，公平交易法針對「廣告不實」的處罰對象，並不限於直銷公司，尚包括直銷商在內，故直銷商在利用相關平臺銷售產品時，也應多加留意，切勿以訛傳訛，刊登不實廣告，亦不得有誇大或為療效宣稱，避免引人錯誤，致遭主管機關處罰，情節嚴重還可能面臨刑事責任，宜謹慎面對！
